Da prática Numa visita a uma delegacia, durante o atendimento de outro cliente, o Dr. Lucas viu um homem preso cuja fiança já havia sido arbitrada. Ele dizia não ter o valor. A pergunta que ficou é a que este artigo responde: alguém pode permanecer preso apenas porque não tem dinheiro para pagar a fiança?

A resposta curta é que, em regra, não. A fiança é uma medida cautelar que existe para assegurar que o acusado responda ao processo em liberdade. Quando ela se torna a única barreira entre o preso e a rua, deixa de cumprir a função de garantia e passa a punir a pobreza. A Constituição e o Código de Processo Penal oferecem instrumentos expressos para evitar esse resultado, e os tribunais superiores já os aplicaram.

"Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança." (CF, art. 5º, LXVI).

⚖️ O Marco Legal: Quem Fixa, Quem Dispensa e Quem Reduz

Pelo art. 322 do CPP, a autoridade policial só pode conceder fiança nas infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos. Acima disso, a fiança é requerida ao juiz, que decide em 48 horas. O valor varia de 1 a 100 salários mínimos para infrações com pena máxima de até 4 anos, e de 10 a 200 acima desse patamar (art. 325).

O ponto central da tese está no § 1º do art. 325: se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser dispensada, na forma do art. 350, reduzida até o máximo de 2/3 ou aumentada em até 1.000 vezes. O art. 326 acrescenta que, para determinar o valor, a autoridade considera as condições pessoais de fortuna e a vida pregressa do acusado. E o art. 350 autoriza o juiz, verificando a situação econômica do preso, a conceder liberdade provisória sujeita às obrigações dos arts. 327 e 328 e a outras medidas cautelares.

Em outras palavras, o sistema prevê que a fiança acompanhe a realidade econômica do preso. Quando o valor arbitrado é inexequível, a resposta correta é dispensá-lo, reduzi-lo ou substituí-lo por cautelares do art. 319, e não manter a prisão.

🧭 O Delegado Pode Dispensar a Fiança?

A questão é controvertida. O art. 325, § 1º, fala em fiança que "poderá ser dispensada", sem indicar quem dispensa, mas remete ao art. 350, que se refere ao juiz. Por isso há duas correntes registradas na doutrina. Uma, restritiva, entende que somente o juiz pode dispensar a fiança, pela literalidade do art. 350. A outra, expansiva, defendida por parte relevante dos autores, admite que o delegado dispense por hipossuficiência, para evitar que o pobre permaneça preso enquanto o rico se liberta, devendo-se aplicar as obrigações dos arts. 327 e 328 (v. Zanotti e Santos, Empório do Direito).

Para a prática, a controvérsia é menos importante do que parece. O caminho seguro é pedir ao delegado a dispensa e, subsidiariamente, a redução de até 2/3, fazendo constar do flagrante eventual indeferimento fundamentado. Se o delegado recusar ou demorar, o art. 335 abre a via direta ao juiz.

📜 O Que STF, STJ e Tribunais Estaduais Já Decidiram

STF

HC 114.731 — 2ª Turma

Rel. Min. Teori Zavascki, 01/04/2014. Pedreiro preso por embriaguez ao volante, fiança de cinco salários mínimos. O juiz não verificou a condição econômica, como exige o art. 326. Liberdade provisória sem fiança, com cautelares do art. 319. A decisão registra que a incapacidade de pagar a fiança não pode ser obstáculo intransponível à liberdade quando não existem outros motivos.

STJ

HC 397.587 — 6ª Turma

Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 27/06/2017. Furto de R$ 285, réu em situação de rua assistido pela Defensoria, fiança de R$ 1.000 arbitrada pela polícia. Valor em desacordo com o art. 326 e prisão sem exigência cautelar demonstrada. Ordem concedida, ressalvadas outras medidas cautelares adequadas.

TJDFT

Acórdãos 1348832 e 1335054 — 2ª Turma Criminal

Rel. Des. Jair Soares (17/06/2021) e Des. Robson Barbosa de Azevedo (22/04/2021). Paciente sem recursos deve ser dispensado da fiança, com cautelares alternativas, e a falta de pagamento indica empiricamente a impossibilidade econômica (art. 325, § 1º, I).

TJMG

HC 1.0000.22.270675-6/000 — Plantão

Des. Doorgal Borges de Andrada, 13/11/2022. Motorista com renda de R$ 1.300 e filho menor, fiança de dois salários mínimos. Fiança dispensada com base nos arts. 325, § 1º, I, e 350. Precedente noticiado em imprensa especializada.

Conferir o inteiro teor no portal do TJMG antes de citar em peça.

Há ainda decisões de outros ministros do STJ no mesmo sentido, como o HC 369.449 (5ª Turma, Min. Ribeiro Dantas, 2017), que afirma que manter pobres presos apenas por não terem recursos para a fiança ofende a sistemática constitucional. Precedentes são favoráveis, mas dependem dos fatos de cada caso. Nenhum garante resultado.

🛠️ A Estratégia de Peças: Do Delegado ao Habeas Corpus

1

Requerimento ao delegado

Pedido de dispensa e, subsidiariamente, de redução de até 2/3 (art. 325, § 1º), instruído com declaração de hipossuficiência e documentos. O objetivo é soltar na delegacia ou, ao menos, deixar registrada a recusa fundamentada.

2

Petição ao juiz (art. 335)

Se a autoridade policial recusar ou demorar, o preso ou alguém por ele pode peticionar ao juiz competente, que decide em 48 horas. A petição pede liberdade provisória com dispensa ou redução da fiança e, em paralelo, é levada à audiência de custódia.

3

Audiência de custódia (art. 310)

Em até 24 horas da prisão, o juiz pode relaxar a prisão ilegal, conceder liberdade provisória com ou sem fiança ou converter em preventiva. É o momento de apresentar a prova da hipossuficiência e propor cautelares do art. 319.

4

Habeas corpus com liminar

Se a prisão for mantida só pela fiança, o writ ataca o constrangimento ilegal. Contra ato do delegado, a competência é do juiz de primeiro grau; contra ato de juiz de direito, do Tribunal de Justiça. Qualquer pessoa pode impetrar (art. 654), e a prova pré-constituída é indispensável. Veja o guia de impetração e liminar.

Argumentos que a defesa pode explorar

Além da literalidade dos arts. 325, § 1º, 326 e 350, a defesa costuma desenvolver três linhas. Primeiro, a adequação da cautelar às condições pessoais do acusado (art. 282, II): uma fiança inexequível não é adequada. Segundo, o ônus da prova: quando os autos nada indicam sobre capacidade econômica, não se pode presumir que o preso possa pagar. Terceiro, a intranscendência: transferir à família o custo da liberdade do preso aproxima a fiança de uma pena que ultrapassa o acusado (art. 5º, XLV, CF). São teses de defesa, não entendimento consolidado, e devem ser usadas conforme os fatos.

Onde a tese encontra limite. Se houver fundamento concreto para a preventiva (risco de reiteração, violência, ameaça a testemunhas, descumprimento de medidas), o juiz pode manter ou converter a prisão sem relação com a fiança. Em crimes inafiançáveis, como tráfico de drogas e hediondos, a fiança nem é cabível e a estratégia é outra. E sem prova da hipossuficiência o valor tende a ser mantido. A fiança paga ainda pode servir a custas, indenização e multa em caso de condenação e pode ser perdida em caso de descumprimento das obrigações (art. 336 e seguintes).

✅ Checklist de Atendimento na Delegacia

  • Identificar o crime e a pena máxima, para saber se cabe fiança e quem a arbitra.
  • Colher a declaração de hipossuficiência assinada e os documentos de renda, desemprego, dependentes e residência.
  • Protocolar o requerimento de dispensa ou redução e pedir o registro da resposta do delegado.
  • Se negado, protocolar a petição ao juiz (art. 335) e preparar a audiência de custódia.
  • Manter a minuta do habeas corpus pronta, com a prova pré-constituída reunida desde o primeiro atendimento.

Conteúdo informativo, elaborado em conformidade com o Provimento 205/2021 da OAB. Não constitui promessa de resultado nem substitui a análise individual do caso concreto por advogado.

Perguntas Frequentes sobre Fiança e Hipossuficiência

Em regra, não, se esse for o único motivo da custódia. A Constituição veda manter preso quem pode ser solto, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI), e o CPP prevê a dispensa ou a redução da fiança de acordo com a situação econômica do preso (arts. 325, § 1º, 326 e 350). STF e STJ concederam a liberdade em casos assim. A manutenção da prisão continua possível se houver fundamento concreto para a preventiva, e a prova da hipossuficiência é indispensável.

A questão é controvertida. O art. 325, § 1º, prevê que a fiança poderá ser dispensada, na forma do art. 350, mas este fala em juiz. Parte da doutrina admite a dispensa pela autoridade policial por analogia e para evitar seletividade penal; outra parte a reserva ao juiz. A estratégia segura é pedir ao delegado a dispensa e, subsidiariamente, a redução de até 2/3, e levar o indeferimento ao juiz.

O art. 335 do CPP permite que o preso, ou alguém por ele, preste a fiança mediante simples petição ao juiz competente, que decide em 48 horas. Na audiência de custódia, realizada em até 24 horas da prisão, o juiz também pode conceder liberdade provisória com ou sem fiança (art. 310, III).

O habeas corpus, com pedido liminar e prova pré-constituída (auto de prisão, decisão que fixou ou manteve a fiança e documentos da hipossuficiência). Se o ato partir do delegado, a competência é do juiz de primeiro grau; se partir de juiz de direito, é do Tribunal de Justiça. Qualquer pessoa pode impetrar (CPP, art. 654), embora a peça técnica de advogado criminalista tenda a facilitar a análise.

Declaração de hipossuficiência firmada pelo preso (Lei 7.115/1983), carteira de trabalho, comprovantes de renda ou de desemprego, número de dependentes, comprovante de residência e, se houver, a atuação da Defensoria Pública. Quando os autos nada indicam sobre capacidade de pagamento, a defesa pode sustentar que não cabe presumir que o preso possa arcar com o valor.

Leia também

Base legal citada neste texto

PRESO PELA FIANÇA?

Fiança arbitrada e a família não consegue pagar? O Dr. Lucas analisa o caso, monta o pedido de dispensa ou redução e, se preciso, o habeas corpus com liminar. Atendimento em Sabará, Belo Horizonte e região.

FALAR COM O DR. LUCAS

GUIA PARA A FAMÍLIA

Passo a passo simples, em linguagem direta, para quem está do lado de fora da delegacia.

VER GUIA DE URGÊNCIA